起诉美国政府,是TikTok的杀手锏吗?

作者:刘畅

本文转载自:财经E法(ID:CAIJINGELAW)

起诉美国政府,是TikTok的杀手锏吗?
无论从哪个角度而言,这场诉讼对TikTok都是场硬仗。
文 | 刘畅 编辑 | 朱弢

近期处于风口浪尖的TikTok,终于将抛出其反制措施。

美国国家公共电台(National Public Radio)援引一名“直接参与即将到来的诉讼但未获授权代表TikTok发言的消息人士”的话称,TikTok最早将于下周(8月11日)提起联邦诉讼。该消息人士表示,这份文件将提交给南加州的美国地方法院。南加州是TikTok美国业务总部所在地。

此前,TikTok的母公司字节跳动在8月7日发布的声明中即称,“如果美国政府不能给予我们公正的对待,我们将诉诸美国法院”。

前述消息称,针对特朗普8月6日签署的关于阻止TikTok与美国公司交易的行政命令,该诉讼将辩称其违宪,因为它“没有给该公司回应的机会”。此外,这个消息来源表示,美国政府针对该命令提出的国家安全理由是毫无根据的,“完全是猜测和臆想(based on pure speculation and conjecture)。”“该命令没有发现事实,只是重申了一直在讨论的有关中国的言论。”

白宫拒绝就上述有关诉讼的消息予以置评,但对针对总统行政命令的质疑进行了辩护。白宫发言人贾德·迪尔(Judd Deere)称:“政府致力于保护美国人民免受所有与关键基础设施、公共健康和安全,以及我们的经济和国家安全有关的网络威胁。”

那么,TikTok在即将进行的诉讼中将提出什么诉求?诉讼能成为扭转其局面的“杀手锏”吗?

用什么理由提起诉讼?

美国时间8月6日晚间,美国总统特朗普分别签署了两项行政命令,阻止TikTok和微信所属公司与美国的所有交易,并将禁止两者在美国运营。上述行政命令将于45天后,也就是9月20日生效。这意味着,美国到时候会禁止任何美国公司或个人与TikTok的中国母公司字节跳动或微信所属公司腾讯进行交易。也意味着上述两家公司的产品将无法出现在苹果App Store或谷歌Play Store等美国应用商店上。

互联网观察人士徐瑞宇对《财经》E法表示,对使用TikTok的1亿多美国人而言,这意味着他们可能再也无法接收到该应用程序的更新,最终因难以适应智能手机的迭代而被淘汰。

对此,字节跳动于北京时间8月7日下午发布声明回应:美国政府罔顾事实,不遵循正当法律程序擅自决定协议条款,甚至试图干涉私营企业之间的协商。“如果美国政府不能给予我们公正的对待,我们将诉诸美国法院”。腾讯控股也在港交所发布澄清公告称:“我们注意到,美利坚合众国总统于2020年8月6日颁布了一项行政命令,禁止与我们的WeChat应用程式相关的且受制于美国管辖的若干交易。本公司正在审阅行政命令的潜在后果以便更全面理解其对本集团的影响。”

白宫对TikTok的制裁措施可谓“一波未平,一波又起”。从7月7日蓬佩奥表示“可能考虑封禁包括TikTok在内的中国社交软件”以来,以总统特朗普、国务卿蓬佩奥为代表的美国政府在1个月时间内先后发表七次针对TikTok相关言论,并通过一项法案、两项行政命令对TikTok加以制裁。

美国亚太法学研究院(APLI)执行长孙远钊对《财经》E法表示,除了以自身名义起诉,TikTok还可能以其使用者、广告商发起代理人诉讼。

可以预期的是,TikTok应该会向法院请求诉前禁令(Injunction),让总统的行政命令在诉讼结果达成前暂时无法执行。至于法院会不会给,具体还要看当事人的举证。

过去经验显示,特朗普签署上述行政令,一定程度是依据《国际紧急经济权力法案》(International Emergency Economic Powers Act,IEEPA)。这一法案可以赋予总统在遇到“不寻常、非常严重的威胁”,例如“国家安全受到威胁”时,实施经济制裁。故总统在该领域享有非常大的自主裁量权,法院在过去判例中一般亦给予总统“极大尊重”。但孙远钊强调,这种判决模式在最近“有所松动”,且地方法院法官裁量权一般较大,事情尚有回旋余地。

根据过去判例及司法实践,孙远钊推测TikTok可能会提出如下主张。

首先,总统涉及滥用职权,逾越权限。因为按照IEEPA规定,只有在极不寻常或非常特殊的情况下,总统才可以根据其颁布行政命令。且该法律原先的立法用意是要限制总统行使紧急权力。因此,特朗普目前寻求扩张这一权力的行为违反立法原意。

其次,在TikTok的运营逻辑中,美国一直作为独立市场进行运作,与中国国内泾渭分明。在特朗普当政的此前四年中,从未认定这是问题。为什么突然近期要认定涉及到国家安全问题,出现这样重大的转变?对此,可要求行政部门给出基本举证。

再次,按照基本程序要求,在过去判例中,都是交给财政部外国事务办公室或外人事务委员会(CIFUS)进行处理。而根据此次行政命令显示,这次需要商务部处理,行政部门必须遵守联邦行政程序法的要求,举行听证会,经过90天的审议期,各方反馈意见后再行定夺。特朗普此次绕开相关部门和流程直接提出行政命令,严重违反美国基本行政程序法律规定和程序正义的原则。

还有,对于用户来讲,特朗普的禁令违反了美国宪法第一修正案的关于公民言论自由权的规定。这会让用户失去一个非常重要的表达言论自由的场地;同时,该禁令也涉嫌违反宪法第五修正案对公民财产权的保障:行政令中没有针对所谓的“交易”进行明确的定义说明,按照规定,美国商务部长应在行政令发布45天后予以明确。但该行政令同样在45天后生效,根本没有给涉及到的当事人反应时间。这是对宪法保障财产权的严重侵害,应被判定为不当没收公民财产。“而且政府没有规定给予任何补偿。这涉及到千千万万依靠TikTok谋生的美国公民利益,是很严重的事情。”孙远钊说。

同时,行政部门方同样可以保密、信息安全、紧急情况下存在先例等理由作为说辞。根据美国现行法律,在未被判决违法违宪之前,总统行政命令具有与法律相同的地位,且凌驾所有其他部门行政命令之上。

孙远钊表示,由于行政部门占据主场优势,TikTok向美国法律寻求司法救济是否有效“仍存变数”。按照判例,除非举证行政部门存在滥权等行为,否则司法部门一般会尊重行政部门,“不太愿意去过问其为什么做这个决定”。无论从哪个角度而言,这场诉讼对原告都“要走上坡路,是场硬仗”。

用诉讼拖过大选?

多位分析人士对《财经》E法指出,除了对中国示威,特朗普8月6日发布的行政命令亦有作秀及大选之考量。

“行政命令故意含混不清,什么都不规定,什么都悬着,让大家都入局,自己则在一边看戏。”孙远钊分析,由于行政命令本身“史无前例”,遣词造句难称周全,写作过程亦非常仓促,反映出特朗普简单直接的思路:用45天禁令直接“掐死”TikTok与微信。至于其他可能产生的影响,“这道行政命令本身也搞不清楚。”孙远钊认为。

特朗普目前大选形势低迷。根据美国有线电视新闻网(CNN) 7月26日发布其委托SSRS公司进行的民调,民主党总统参选人拜登在密歇根州、佛罗里达州和亚利桑那州的支持率均超越了特朗普,分别领先12、5和4个百分点。值得一提的是,在2016年的总统大选中,特朗普就是通过拿下上述三个关键摇摆州获胜,最终当选总统。

美国民调分析网站“538(Five Thirty Eight)”在综合考虑多家机构的民调质量、样本量和发布时间后认为,自2020年2月底开始,全国范围内的支持率民调显示,拜登一直领先特朗普,优势均在3.4个百分点以上。两人的差距自6月初进一步扩大,当时拜登领先特朗普6.2%左右,7月29日这一差距则为8.3%。

在大选竞争日趋激烈的态势下,对华态度成为美国各党派难得意见统一的议题。具体到两院,目前共和党以3席之差掌握参议院控制权,而参议院共和党领袖米奇·麦康奈尔(Mitch McConnell)在多数议题上一直与特朗普保持一致。众议院议长南茜·佩洛西(Nancy Pelosi)一直对华采取强硬政策,更难在这一议题上反对特朗普。

孙远钊将特朗普直接用行政命令压制TiKTok的行为比喻成“飞象过河,吃了一个车”。他认为,正是对华议题的“安全性”,让特朗普发布行政命令时“为所欲为”,各方政治势力也不可能为此动用宝贵的资源打击他。

徐瑞宇对《财经》E法表示,特朗普的行政命令不仅对中国企业产生巨大危胁,对美国本土及境外企业也会造成极大影响。同时,可能直接使其对美国投资及营商环境产生悲观预期。

孙远钊表示,特朗普对中国企业的一系列打压行为严重动摇美国立国精神,代价将十分巨大,亦引起美国境内不少有识之士批判。在他看来,“若对信息安全担忧,特朗普政府完全可以通过正常司法程序对TikTok提出整改要求,或要求其提供相关资料自证清白,完全不需要以IEEPA强制行政命令的手段实现。但由于距大选只有不到90天,特朗普已经没时间了,必须用这种激烈的方式达到其助选和作秀的目的。”

徐瑞宇指出,对TikTok而言,可以利用诉讼较长的流程拖过美国大选,等待转机到来。“一旦大选结束,美国政府的行事风格和方针可能发生较大转变。”

同时按惯例,中国亦可通过类似WTO这样的国际组织进行反击。根据该组织《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,DSU)原则,无论其他成员方行为是否违反WTO规定,只要这些行为导致其他成员利益丧失,或者正在阻碍WTO目标实现,有关成员方就可以向争端解决机构提起诉讼,禁止采取任何单边的、未经授权的报复性措施。

但自2017年上半年起,几乎每个月的WTO争端解决机构(DSB)例行性会议上,美国否决其他成员立即启动WTO上诉机构成员遴选程序的提议,已经成为“循环上演”的戏码。上诉机构本应有7位成员,但由于美方行为,目前存在5个空缺,使人数无法达到每项上诉裁决至少由3名法官作出的底线,导致WTO争端解决机制暂时处于崩溃状态。

TikTok是字节跳动一款面向海外的短视频手机应用。虽然特朗普在行政命令中反复强调TikTok“威胁到美国的国家安全、外交政策和经济”,但有媒体在8月7日的报道显示,美国CIA的一份评估报告称,没有证据表明中国政府机构使用TikTok获取美国用户的数据。

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